El hijo omitido en el testamento

El supuesto

Un padre otorga testamento en 2003 e instituye herederos, por partes iguales, a los dos hijos de su matrimonio. No menciona a una hija nacida fuera de él. Fallece en 2013. La hija inicia un proceso de filiación y, en 2015, una sentencia firme la declara hija del causante. Mientras ese proceso estaba en curso, en junio de 2014, sus dos hermanos otorgaron la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia y se repartieron los bienes dos días después de contestar a la demanda de filiación.

La sentencia n.º 805/2026, de 27 de mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2026:2495) resuelve el litigio que siguió. La pregunta de fondo es la que se hace cualquier hijo en esa situación: si su padre no le nombró en el testamento, ¿puede reclamar algo? Y si sus hermanos ya se repartieron la herencia, ¿qué puede hacer?

Sí: la legítima está protegida aunque el testamento no la mencione

Los hijos son herederos forzosos de sus padres (art. 807 CC), y la legítima es la porción de bienes de la que el testador no puede disponer porque la ley la reserva a esos herederos (art. 806 CC). Da igual que el hijo lo sea dentro o fuera del matrimonio: la filiación matrimonial y la no matrimonial «surten los mismos efectos» (art. 108 CC).

Omitir a un heredero forzoso en el testamento se llama preterición, y el artículo 814 del Código Civil es claro desde su primera frase: «La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima».

Cuánto le corresponde: depende de si la omisión fue intencional

La sentencia recuerda la distinción. La preterición es intencional cuando el testador sabía que existía el hijo al otorgar el testamento, y no intencional o errónea cuando ignoraba su existencia. Los efectos son distintos:

Si fue intencional, el hijo omitido tiene derecho a su legítima, y no a lo que le correspondería como heredero sin testamento. Y cuando concurre con otros hijos, la Sala reitera que le corresponde la legítima estricta o corta, que excluye el tercio de mejora y que además se reparte con sus hermanos: en el caso, una novena parte de la herencia. Solo si fuera el único descendiente le correspondería el conjunto de la legítima, las dos terceras partes del haber hereditario (art. 808 CC).

Si no fue intencional, el artículo 814 es más severo con el testamento: si resultaren preteridos todos los hijos, se anulan las disposiciones de contenido patrimonial; y si no, se anula la institución de herederos, aunque valen las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas.

Cuando los hermanos ya se han repartido la herencia

El artículo 1080 del Código Civil responde a esta situación: «La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda».

La regla general es, por tanto, conservar el reparto y compensar al omitido. La Sala recuerda que su jurisprudencia es muy reacia a anular particiones y que la buena fe se presume. Pero el propio precepto abre la puerta a la nulidad cuando se prueba la mala fe, y la sentencia la aprecia por un conjunto de circunstancias: había un proceso de filiación pendiente contra los propios hermanos; la escritura se firmó dos días después de contestar a esa demanda, «sin ninguna necesidad que les apremiara»; y el principal inmueble de la herencia, que ellos mismos habían declarado por 2.135.193,40 euros en el Impuesto sobre Sucesiones, figuraba en la partición por 604.125 euros, por debajo incluso de su valor catastral. Para la Sala, «la solución de la nulidad es más justa, dada la manifiesta y grosera desproporción existente» entre ambas valoraciones. Confirma la sentencia de la Audiencia, que anuló la partición para que se haga una nueva.

Otras vías que no deben confundirse

La sentencia descarta que el caso se pudiera reconducir a la adición de la partición del artículo 1079, que sirve para completar el reparto cuando se ha omitido algún bien, no para corregir valoraciones. Las valoraciones erróneas se combaten, en su caso, por la rescisión por lesión del artículo 1074, que exige una lesión en más de la cuarta parte. Y si el hijo sí fue mencionado en el testamento pero recibió menos de su legítima, lo que procede es pedir su complemento (art. 815 CC).

En qué se fija el tribunal

De la resolución se desprende qué extremos resultan determinantes: si el testador conocía la existencia del hijo al otorgar el testamento, de lo que depende que la preterición sea intencional o no; si el hijo concurre con otros descendientes, porque de ello depende la cuota; si la filiación estaba ya declarada o en discusión cuando se hizo el reparto; cómo se valoraron los bienes en la partición frente a otras valoraciones de los propios herederos; y qué indicios permiten apreciar mala fe, teniendo en cuenta que la buena fe se presume. Todo ello depende de los hechos y de la prueba de cada asunto.

Esta materia forma parte de nuestra área de Derecho Civil. Qué parte de la herencia protege la ley y qué plazos corren desde el fallecimiento está explicado en herencias.